연방 대법관은 대통령이 지명하기 때문에 지명하는 대통령의 성향에 따라서 대법원 구성이 달라진다. 대법관은 종신직이기 때문에 대법원 성향은 오랫동안 바뀌지 않는다. 오늘의 대법원은 보수성향의 로버츠 대법원장, 알토, 토마스 대법관과 중도성향의 케네디와 4명의 진보성 대법관으로, 현재의 대법원은 진보와 보수가 4대4 동수로 구성되어 있다. 케네디를 보수로 분류할 때 그렇다.

오늘 실시되는 선거에서 힐러리 클린턴이 대통령에 당선된다고 가정한다면 그가 지명하는 진보성 대법관과 함께 5명의 진보성 대법관으로 진보 대법원이 출범하게 된다.

클린턴이 당선되면 1973년에 내려진 ‘Roe v. Wade’(이하 ‘로우 케이스’라 칭한다) 를 계속 유지 하고자 하는 민주당의 정략이 성공하는 결과를 가져오게 된다.

반면 트럼프가 당선될 경우 보수성 대법관이 지명되어 5명의 보수 대법관으로 하여금 로우 케이스를 뒤집는 결과를 창출하게 될 것이다.

로우 케이스는 임산부의 낙태에 관한 판례로써 낙태 여부에 관한 결정은 임산부의 판단에 맡겨야 한다는 판례다. 민주당은 본 판례를 지지하는 반면 공화당은 본 판례를 뒤집어야 한다는 입장이다.

이 판례 후에 나온 용어가 ‘Pro Choice’와 ‘Pro Life’다. 임산부가 낙태여부의 권한을 갖는 것을 ‘Pro choice’라 칭하는 것은 잘못된 표현이라고 생각한다. 임산부에게 그러한 권한을 주자는 사람도 낙태를 권장하는 입장이 아니다.

낙태를 선호하지 않지만 임산부가 여하한 이유에서든 낙태를 원할 경우 그 결정을 존중하자는 입장이다.

이 연방대법원 판례가 미국 사회를 얼마나 바꿔놓았는지 다음의 사례로 알 수 있다. 1857년의 ‘Scott v. Sanford’ 판례에서는 아프리카에서 데려온 흑인은 미국시민이 아니다.

그들은 재산(Properties)일 뿐이었다. 1896년의 ‘Plessey v. Ferguson’ 에서는 백인전용 기차 칸에 승차하다 쫓겨 난 흑인을 차별한 것으로 볼 수 없다는 판례다.

흑인 칸에 태웠지만 백인이 받는 같은 종류의 서비스를 제공했기 때문에 차별했다고 볼 수 없다는 판례다. “분리. 그러나 같은 서비스”(Separate but equal)란 판례를 내놓았다.

1954년의 ‘Brown v. Board of Education’에서는 흑인 아동의 백인학교 입학을 거부한 사건으로 교육위원회측은 위의 ‘Plessey 판례’를 근거로 학교는 흑·백 학교로 분리해서 교육하지만 같은 교과서로 같은 질의 교육을 제공하기 때문에 “분리하지만 같은 서비스”의 원칙을 고수한다고 주장했다. 그러나 대법원은 교육시설을 ‘분리’하는 자체가 ‘동등함을 위반(Unequal)’ 함이라는 대법관 전원일치 판결을 내놓았다.

미국 사회는 대법원 판례로 변한다. 그렇기 때문에 대통령뿐 아니라 대법관을 인준하는 연방상원의 구성에도 관심이 쏠릴 수밖에 없다. 오늘 실시되는 선거에서는 민주당이 상원 다수당 자리를 되찾을 것으로 전망되고 있다.

현재 전망으로는 민주 51, 공화 49석 정도가 될 것으로 보인다. 하지만 50대 50이라도 부통령이 상원의장으로서 한 표를 행사하기 때문에 힐러리 당선 시 진보성향의 대법관을 인준하는 데는 문제가 없을 것으로 전망된다.

<이인탁 변호사>